RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS VIA HABEAS DATA

Significado de habeas data e origem do Instituto

Em tradução livre habeas data corresponde a “tenham-se os dados”.

Tem sua origem remota no direito norte-americano, mas especificamente no Freedom of Information Act de 1974, que possibilitava aos cidadãos o acesso às informações constantes de registros públicos ou particulares franqueados ao público. Foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da Constituição Cidadã (1988), assim denominada por seu inspirador Dr. Ulysses Guimarães.

Segundo os doutrinadores, o uso indevido das informações sobre a vida privada dos cidadãos por parte dos órgãos de inteligência e repressão, que serviam aos interesses do regime militar, motivaram historicamente o legislador constituinte. É símbolo da ruptura da ordem jurídica anterior, tolerante com o desrespeito à intimidade e vida privada das pessoas por razões de cunho meramente político, operada pelo advento da nova ordem constitucional. A Lei 9.507/97 regulou o direito de acesso à informação e disciplinou o rito do habeas data.

Do Direito Constitucional à Informação

Esse remédio jurídico-processual tem natureza de garantia individual e está intimamente ligado ao direito à informação, ambos previstos no artigo 5º da CF. Conforme já se pronunciou o STF, se destina a assegurar em favor da pessoa interessada, seja natural ou jurídica, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: direito de acesso aos registros; direito de retificação dos registros e direito de complementação dos registros (in RDA 204/214, RO em HD 22-8-DF, Rel. Min. Marco Aurélio).

A regra é o acesso irrestrito as informações de interesse particular ou de interesse público ou geral, estando excepcionadas tão-só aquelas sigilosas, imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado.

Com efeito, quando o direito individual à informação é desrespeitado pela Administração Pública, sem uma justificativa razoável, pode o interessado buscar a tutela jurisdicional para obter o acesso pretendido aos seus dados pessoais ou às informações de interesse coletivo ou geral.

Especificamente no que tange às informações referentes a pessoa do interessado, o habeas data configura-se como o remédio jurídico-processual adequado a assegurar, por meio da tutela jurisdicional, o acesso a registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

Nas palavras do saudoso mestre Hely, o objeto do habeas data é a proteção do direito líquido e certo do impetrante de conhecer todas as informações e registros relativos a sua pessoa, constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de dados (apud Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, p. 147).

Assim é direito líquido do administrado obter, dos órgãos e das entidades da Administração Pública Federal, Direta e Indireta, dos Três Poderes, as informações e os documentos que lhe forem diretamente pertinentes, produzidos e/ou mantidos por aqueles órgãos e entidades.

Recuperação Administrativa de Créditos Tributários

Tocante à recuperação administrativa e à utilização das informações obtidas pelo habeas data, expedem-se as seguintes considerações.

Como resultado dos procedimentos administrativos – requerimento à Receita Federal – e posterior pedido judicial de habeas data, se for o caso, obtidas as informações, serão elas auditadas e confrontadas, se necessário, com os documentos fiscais – DARFs, DCTFs etc. – para fins de apuração do crédito.

Origem dos Créditos Tributários e Compensação

Os créditos têm origem na não alocação pela Receita Federal, de pagamentos efetuados pelo contribuinte, sem correlação com os respectivos débitos tributários, no conta-corrente mantido por àquela repartição.

Vale ressaltar que os pagamentos cuja alocação não foi identificada pelo Fisco dentro do prazo decadencial, constituem pagamentos indevidos, a maior, com erro de edificação do sujeito passivo, ou na determinação da alíquota aplicável, e como não mais poderão ser lançados ex-officio, passam a constituir créditos disponíveis do contribuinte, sujeitos, portanto, à restituição.

É princípio basilar de contabilidade que a todo débito corresponde um crédito e vice-versa.

Finalmente, apurados os créditos, sua utilização se dará na forma dos dispositivos legais e normativos da Receita Federal que dispõem no sentido de o contribuinte que apurar créditos relativos a tributos ou contribuições passíveis de restituição, poderão compensá-los com quaisquer outros tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal.

Oswaldo Duarte

Indústria do Dano Moral ou do Desrespeito ao Consumidor?

O Código de Defesa do Consumidor, a Constituição Federal e os Juizados Especiais liberaram anseios reprimidos da população, que cansada de ser aviltada e desrespeitada pelos fornecedores de produtos e serviços passou a reivindicar seus direitos, adicionando o dano moral, chamado, injustamente e até por juízes, de “indústria do dano moral”.

Tal disposição do povo gerou o entulhamento dos Juizados Especiais e sobre tal fato vamos discorrer à frente.

A necessidade de reparação de dano moral é consequencia da maquinização das atividades de fornecedores de produtos e serviços somada a desumanização das relações que em prol da automatização deixou a margem o respeito ao cidadão.

Nomes de pessoas são enviados aos Cadastros de Restrição ao Crédito por comando de computadores sem triagem prévia, muitas vezes indevidamente, causando danos a elas que não sabem a quem botar uma culpa anônima.

Empresas de aviação fazem overbooking, atrasam vôos e perdem bagagem, causando transtornos aos passageiros por negligências dos funcionários, mas principalmente por práticas que visam a otimização do lucro em detrimento dos consumidores cujo respeito é relegado a segundo plano.

Produtos e serviços são lançados com defeito por falta de controle de qualidade, causando danos aos consumidores, pois o custo do investimento em aprimoramento dos meios de produção é muito superior ao valor das indenizações a serem pagas aos poucos incautos que buscam ressarcimento na Justiça.

A razão do tal entulhamento é o fato de as condenações por dano moral serem fixadas em valores ínfimos. Recentemente em processo no Juizado Especial da Tijuca, à empresa gigante do ramo de consórcios, com expressão nacional, foi imposta condenação em R$ 700,00 !!! O caráter educativo de tal indenização foi pro brejo, pois tal quantia não “mexeu no bolso” do empresário relapso.

Em outras palavras, sai mais barato não investir em controle das atividades de produção e serviço que pagar indenização a título de dano moral, pois as condenações são de pouca monta.

Por serem baixos os valores de indenização, muitos fornecedores de serviços, principalmente bancário e de telefonia, preferem reincidir inúmeras vezes nas mesmas práticas do que melhorar a qualidade de seus serviços.

Conclui-se que se as indenizações fossem fixadas em valores mais fortes, não empobrecendo o inadimplente e nem enriquecendo o reclamante, as empresas passariam a ter mais atenção, cuidado e respeito no trato com os consumidores.

Oswaldo Duarte

PAF - Processo Administrativo Fiscal.

O Processo Administrativo Fiscal se dedica a regular os atos da Administração e do contribuinte num “acertamento da relação tributária”.

Existe para que a autoridade administrativa tributária pratique seus atos de forma ordenada e com observância dos direitos do contribuinte.

O direito ao processo administrativo tributário está expressamente assegurado pelo dispositivo constitucional que diz ser a todos assegurado, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos, em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, e também o que assegura o direito de duplo grau de jurisdição.

Em sentido amplo, o processo administrativo tributário significa o conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento pela autoridade competente, de uma situação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte, e em sentido estrito, a espécie do processo administrativo destinada à determinação e exigência do crédito tributário.

São muitas as vantagens para o contribuinte ao optar pelo processo administrativo tributário para se defender. A mais importante e de aspecto prático é a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em disputa. Além disso, outro aspecto muito importante é o elevado nível de especialização e conhecimento técnico dos componentes dos órgãos julgadores frente aos juízes da justiça comum. A legitimidade e a imparcialidade desses órgãos decorrem da sua composição por representantes do Fisco e dos contribuintes. Vale lembrar ainda a possibilidade de o contribuinte, e não o Fisco, buscar no Judiciário a revisão das decisões proferidas no âmbito do processo administrativo fiscal. Outro benefício recentemente garantido pelo Supremo Tribunal Federal é a inviabilidade do início da ação penal por crimes contra a ordem tributária enquanto pendente o processo administrativo fiscal relativo ao crédito correspondente.

Por outro lado há desvantagem no que diz respeito à impossibilidade do Fisco reconhecer a inconstitucionalidade de normas legais, aspecto que muitas vezes constitui a única base da argumentação dos contribuintes.

ESQUEMA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO FEDERAL

DECRETO 70.235/72

NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO ou AUTO DE INFRAÇÃO (arts. 7º, 10 e 11)
SUJEITO PASSIVO
PAGA DÉBITO QUITADO	NÃO PAGA - 30 dias para impugnar. Neste prazo pode tomar vista dos autos (art. 15). - se não impugnar, será declarado revel, com prazo de 30 dias para a cobrança amigável. Esgotado este prazo, será declarado devedor remisso, sujeito a cobrança executiva (arts. 21 e 43)
IMPUGNA (arts. 14/17) Julgamento em 1ª instância (arts. 31 e 25, I) Delegacia da Receita Federal de Julgamento (órgão interno e colegiado)
GANHA - recurso hierárquico: julgador recorre de ofício, se cabível (art. 34). - se for dado provimento ao recurso de ofício, o sujeito passivo poderá recorrer ao CARF no prazo de 30 dias (art. 33). - se o recurso não for cabível = decisão definitiva (processo encerrado – art. 54; art. 42, parágrafo único	PERDE - não cabe pedido de reconsideração (art. 36). - 30 dias para pagar ou recorrer ao CARF. Recurso voluntário com efeito suspensivo. - esgotado o prazo para o recurso voluntário sem que tenha sido interposto, a decisão é definitiva (art. 42).
RECORRE AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS JULGAMENTO EM 2ª INSTÂNCIA
GANHA - recurso do Procurador da Fazenda Nacional à Câmara Superior de Recursos Fiscais (se cabível) no prazo de 15 dias, contados da vista oficial da decisão (art. 7º do RI-CSRF). - do julgamento de recurso de ofício pelas Câmaras dos CARFs cabe recurso voluntário à CSRF (art. 25, § 4º). - Se não couber = decisão definitiva (processo encerrado – art. 42).	PERDE - cabe pedido de reconsideração com efeito suspensivo no prazo de 30 dias, contados da ciência: I – de decisão que der provimento a recurso de ofício; II – de decisão que negar provimento, total ou parcial, a recurso voluntário (art. 37, § 3º). - 15 dias para recorrer à CSRF, contados da data da ciência da decisão, se cabível (art. 7º do RI-CSRF). - 30 dias para pagar (art. 37, 2º). Proposta de aplicação de equidade (arts. 26 e 40, II).
É definitiva a decisão de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição (art. 42, II).
O julgamento em outros órgãos da administração federal far-se-á de acordo com a legislação própria, ou, na sua falta, conforme dispuser o órgão que administra o tributo (art. 38)
RECORRE À CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Julgamento em instância especial (ver RI-CSRF)
GANHA - decisão final (processo encerrado arts. 42 e 58).	PERDE - decisão final (art. 42). - 30 dias para pagar (arts. 43 e 21). - Paga = processo encerrado (art. 43). - não paga, e propõe Ação Anulatória de Ato Declarativo da Dívida (Lei 6.830/80, art. 38). Se depositar, faz prevento o juízo (se ainda não proposta a Ação de Execução Fiscal). - Não paga, e aguarda a Execução, podendo, após garantida a instância, apresentar embargos, onde poderá discutir a matéria de fato e de direito (Lei 6.830/80, art. 3º). Não paga e a Execução Fiscal não é ajuizada, mas necessita de Certidão Negativa de Débitos. Ajuíza medida cautelar apresentando bens em garantia da futura execução fiscal que será proposta, obtendo assim provimento jurisdicional no sentido da suspensão da exigibilidade e fornecimento de CND.
MINISTRO DA FAZENDA ENTRÂNCIA ESPECIAL – ART .26
-Decide sobre recursos dos Procuradores Representantes da Fazenda, no prazo de 30 dias, de decisão não unânime, quando a entenderem contrária à lei ou à evidência da prova (art. 37, § 1º) - Decide sobre a dispensa parcial ou total de penalidade pecuniária, se cabível (art. 40). - decide propostas de aplicação de equidade apresentadas pelos CARFs (arts. 26, II e 40). - não cabe pedido de reconsideração (art. 39). - julga recurso de decisões do CARF interposto pelos Procuradores Representantes da Fazenda (art. 26, I). - O sujeito passivo deve cumprir a decisão do Ministério da Fazenda em 30 dias, se for o caso art. 41).
- A decisão definitiva contrária ao sujeito passivo será cumprida no prazo para cobrança amigável de 30 dias (art. 21), aplicando-se, no caso de descumprimento, o disposto no §3º do mesmo artigo (o órgão preparador declarará o sujeito passivo remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva) art. 43 caput). - no caso de decisão definitiva favorável ao sujeito passivo, cumpre à autoridade preparadora exonerá-lo, de ofício, dos gravames decorrentes do litígio (art. 45).

Por Maria Duarte

Dilma sanciona lei de correção da tabela do IR

A presidente Dilma Rousseff sancionou com veto o Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória 528, que trata da correção da tabela do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF). Foi vetado o dispositivo que permitia a dedução, no Imposto de Renda, de valores relativos a planos de saúde privados pagos aos empregados domésticos.

Publicada na edição desta segunda-feira (29/08), do Diário Oficial da União, a nova lei reajusta em 4,5% ao ano os valores da tabela do IRPF até 2014. Com isso, a faixa de rendimentos mensais isenta do imposto passou, este ano, de R$ 1.499,15 para R$ 1.566,61. Em 2014, estarão isentas as pessoas com rendimentos mensais de até R$ 1.787,77.

A justificativa ao veto do dispositivo que permitia aos empregadores deduzir valores referentes a planos de saúde pagos aos empregados domésticos é que a proposta de dedução distorce o princípio da capacidade contributiva. A justificativa diz ainda que entidades representativas da categoria profissional questionam o efetivo benefício da proposta aos empregados domésticos.

"Ao permitir que sejam deduzidos da base de cálculo do Imposto de Renda da pessoa física o valor das despesas com plano de saúde pago pelo empregador doméstico em favor do empregado, a lei estará criando exceção à regra de que a dedução se aplica ao contribuinte e aos seus dependentes, visto que este é o núcleo familiar suportado pela renda produzida. Alcançando despesas com terceiros, a dedução passaria a constituir-se em benefício fiscal", diz o texto com a exposição de motivos para o veto. Com informações da Agência Brasil.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Responsabilidade Tributária dos Sócios das Ltdas.

A discussão acerca da legitimidade passiva nas execuções fiscais tem dominado a maioria dos julgamentos por sua importância e consequências na vida empresarial das sociedades e das pessoas que a integram.

A seriedade da figuração de um sócio no pólo passivo de uma execução fiscal exige clara definição de parâmetros estreitos para tal implicação. A presunção de legitimidade que detém os atos administrativos não pode os conduzir a serem utilizados como forma de coagir os sócios a cumprirem obrigações que não são suas. Não podem ser utilizados de forma arbitrária e ilegal, por conta do alicerce de serem legitimamente presumidos.

Os princípios constitucionais da livre iniciativa, da propriedade privada e até da dignidade humana devem ser respeitados acima de qualquer anseio de cobrança de dívidas fiscais. O fornecedor de produtos e serviços, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, não pode expor o consumidor ao ridículo na cobrança de dívidas. Assim também deveria ser obrigado a agir o Fisco. Com respeito à figura do devedor e com parcimônia em seu direito ao redirecionamento de cobranças às pessoas integrantes das sociedades.

O estudo buscou delimitar os critérios que devem ser utilizados para a responsabilização de terceiros nas execuções fiscais.

Com referência ao art. 134, do CTN, caput e inciso VII, os sócios podem ser responsabilizados por suas omissões ou no caso de liquidação da sociedade limite de sua participação. Há necessidade da presença do elemento culpa para tipicidade da conduta neste dispositivo legal e podem ser alcançados todos os sócios, mesmo sem poderes de gestão desde que demonstrada sua culpabilidade.

Para enquadramento no art. 135, III do CTN, em primeiro lugar, o sócio deve possuir real poder de administração da sociedade, ter atribuição para o pagamento (ou não) dos tributos. Somente quem tem o poder de pagar, tem a possibilidade de deixar de pagar. Em um segundo momento, ele deve ter agido com intuito de fraudar a arrecadação tributária, agindo com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social. Neste caso, responderá solidariamente com a sociedade e a demonstração do dolo é imprescindível neste tipo.

Com isso, descartamos a figura do sócio minoritário, sem poder de administração da sociedade, por se tratar de um ato impossível. Se ele não pode gerir, não pode escolher deixar de pagar o tributo, não podendo ser responsabilizado pessoalmente.

O mero inadimplemento do tributo não é capaz de redirecionar a cobrança para a pessoa dos sócios. Esse já foi o entendimento, mas que caiu em desuso, senão tudo seria exceção à regra da limitação de responsabilidade, que acabaria por esvaziada. A falta de pagamento deve estar vinculada à fraude para que se possa responsabilizar o agente da conduta ilícita.

A dissolução irregular da empresa tem sido entendida como uma hipótese do art. 134 do CTN e deve gerar a responsabilização dos sócios-gerentes. Caso fique demonstrada a participação do minoritário nesse processo, ele também poderá ser responsabilizado. A não localização da empresa no endereço cadastrado no Fisco tem sido encarada como forte indício dessa dissolução irregular.

Caso o sócio tenha se retirado antes da dissolução irregular, somente poderá ser responsabilizado se atuou como gestor da empresa e somente pelo período em que esteve na sociedade.

As contribuições previdenciárias já tiveram tratamento diferenciado conferido pelo art. 13 da Lei nº 8.620, de 1993, quando sociedade e sócios eram solidários nessa dívidas. No entanto, além do dispositivo ter sido revogado em 2009 o STJ já havia determinado interpretação sistemática da legislação previdenciária conforme a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional e o Código Civil de forma a garantir princípios constitucionais e tributários e não desnaturar o tipo societário da limitada. Já o STF, confirmando a tendência, acabou por declarar inconstitucional tal ordem legal.

Portanto, somente quando demonstrados a culpa ou o dolo praticados pelos sócios-gerentes das sociedades limitadas poderão eles vir a ser responsabilizados com seus bens particulares por dívidas da sociedade. Fora desse cenário, estão protegidos pela sociedade e não podem ser atingidos particularmente, sob pena de ferirem-se princípios constitucionais básicos.

Por: Dra. Maria Duarte