Má interpretação da lei aumenta valor do ISS

Não bastasse a já sufocante carga tributária existente no País, a fiscalização tributária de alguns municípios vem contribuindo para que o torniquete sobre as sociedades de profissões regulamentadas seja ainda mais apertado. Isso porque o fisco de algumas prefeituras está conferindo interpretação extensiva à Lei Complementar 116/2003, em relação à cobrança do imposto sobre serviços, baseando-se apenas no valor do serviço e não na sistemática do número de profissionais, conforme previsto no Decreto-Lei 406/1968.
Com efeito, tal alteração aumenta, significativamente, o custo tributário das sociedades de médicos, veterinários, contadores, agentes de propriedade intelectual, advogados, engenheiros, arquitetos, agrônomos, dentistas, nutricionistas, economistas, psicólogos, administradores, entre outros, cujas profissões são regulamentadas por lei.
É necessária uma urgente e ampla mobilização destas categorias profissionais contra esta interpretação legislativa arrecadatória de algumas prefeituras, que resulta em aumento do custo tributário, visto que a base de cálculo do tributo passa a ser o custo do serviço e não o valor fixo, como atualmente praticado.
De outro lado, haverá um problema de ordem concorrencial, uma vez que a competência para fiscalizar e cobrar o ISS é municipal; ou seja, teremos prefeituras exigindo o recolhimento pela sistemática equivocada (pelo valor do serviço ou faturamento) e outros municípios, de forma legal, cobrando o tributo de acordo com o valor fixo por profissional.
Ademais, a interpretação que alguns municípios estão conferindo à LC 116/2003 é equivocada, já que a referida lei não revogou o § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968, o qual permite às sociedades de profissão regulamentada recolher o ISS pela sistemática do valor fixo.
O artigo 10 da LC 116/2003 também não revogou o dispositivo do Decreto-Lei 406/1968, que permite às sociedades de profissão regulamentada, o recolhimento do tributo com base em valor fixo por profissional.
Da mesma forma, não houve revogação tácita do parágrafo 3º do artigo 9º do Decreto 406/1968, pois a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) prevê, em seu artigo 2º, parágrafo 2º, que "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior".
A fiscalização municipal, que assim age, está errada, pois a correta interpretação da legislação tributária garante – mesmo após a edição da Lei Complementar 116/2003 – o recolhimento do tributo em valor fixo, multiplicado pelo número de profissionais.
O papel do fisco das prefeituras deveria ser o de empregar esforços contra os maus pagadores e aqueles que sonegam tributos, e não contra pessoas jurídicas que possuem um regime diferenciado de recolhimento, mas absolutamente enquadrado na legislação. Por isso, é importante a união das categorias para lutarem contra mais este abuso, que está inserido no contexto da alta carga tributária brasileira.

Por: Claudio Lamachia

Aspectos das empresas individuais

Sabe-se que desde a década de 1980 era discussão corrente no país a criação de sociedade unipessoal com responsabilidade limitada; examinada segundo uma proposta inovadora e ousada, principalmente, considerando os padrões burocráticos brasileiros. Foi justamente naquela época, durante o Programa Nacional de Desburocratização, que os especialistas se debruçaram sobre o assunto, a fim de permitir ao empreendedor, individualmente, explorar atividade econômica sem colocar em risco seus bens particulares.
Vale lembrar que esse mesmo sistema de sociedade unipessoal foi adotado com sucesso em outros países, como França, Espanha, Portugal, Itália, Bélgica, Países Baixos, Alemanha, Reino Unido, Dinamarca e, especificamente, na América do Sul, no Chile.
O debate ainda não foi suficiente para visualizar todas as implicações da vinda da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli) para a vida econômica nacional. A Lei nº 12.441, que entrará em vigor no dia 08 de janeiro de 2012, tem por escopo instituir no nosso ordenamento jurídico o que? Um empresário individual com responsabilidade limitada ou uma sociedade unipessoal com responsabilidade limitada? Opinamos, por enquanto, que se trata de uma sociedade unipessoal, justamente em razão de que o tratamento jurídico será mais fácil por uma série de condições e para mencionar apenas uma, a experiência de trabalhar com o regime jurídico das sociedades (na administração, constituição, dissolução e responsabilidade por exemplo).
Um outro aspecto capital da discussão consiste na verificação real da limitação da responsabilidade dos sócios. Como é possível verificar tanto na legislação quanto nas inúmeras decisões judiciais, a limitação da responsabilidade aplica-se exclusivamente no descumprimento de obrigações negociais. Mas esta discussão é para um novo Código Comercial.
O Brasil, portanto, tardiamente, efetiva a adoção da sociedade unipessoal com responsabilidade limitada, utilizando a denominação Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, tendo como meta principal regularizar a situação na qual boa parte das sociedades limitadas são sociedades pro forma, constituídas somente para limitar a responsabilidade do único sócio de fato. Quer dizer: na maioria das sociedades limitadas, apenas, um dos sócios possui quase a totalidade das quotas do capital social.
Questão capital da discussão é verificar a real responsabilidade dos sócios
Uma das pistas de que se trata de sociedade unipessoal está na própria nomenclatura utilizada pelo legislador, que utilizou a expressão "capital social", inclusive com limitação de valor, o que vale dizer que se entendida como empresário individual, não poderia limitar o valor mínimo do investimento, sob pena de tangenciar o princípio da livre iniciativa.
Da mesma maneira, deve-se discutir se as sociedades simples poderão constituir Eireli. Adiantamos que pelos fundamentos da alteração legislativa, acreditamos que sim. Na mesma toada, profissionais liberais poderão se valer da Eireli para a consecução de suas atividades, não importando o objeto ou a ausência da conjugação dos fatores de produção.
A sociedade unipessoal com responsabilidade limitada ou Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, se preferirem, surge como uma boa solução para a desburocratização dos procedimentos negociais, auxiliando a formalização de empreendedores individuais, diferenciando-se da velha figura do Empresário Individual, quanto à limitação da responsabilidade, independentemente do sucesso do empreendimento.
Assim, nada obstante à boa novidade legislativa - ainda que haja controvérsia quanto à escolha de sua denominação -, dúvidas recaem acerca do emprego e sua implementação para constituir holdings patrimoniais e efetuar organizações societárias, tendo em vista que expedientes sucessórios poderão ser experimentados, com o intuito de solucionar futuros problemas judiciais.

Por Armando Luiz Rovai e Fabiano D. Del Masso

A nova figura da empresa individual perante a lei

Sabemos de longa data que muitas pessoas, apesar de não terem o menor interesse em constituir sociedade, sem o menor affectio societatis, assim o fazem, simplesmente para fugir da responsabilidade pessoal e ilimitada imposta pela regra do empresário individual. Obviamente, a sociedade constituída nestes moldes ocasiona, minimamente, desconforto aos sócios, afinal, em regra, sempre um deles acaba como mero figurante – mas com todos os riscos que a figura de sócio está exposta.

A responsabilidade pessoal dos sócios por débitos da sociedade é tema de relevância e não encontrou por parte de nossos julgadores unificação de entendimento. Tal circunstância gera insegurança jurídica e impõe a adoção de cautela daquele interessado em destinar recursos ao exercício da atividade empresarial, em relação ao seu próprio patrimônio, para que não haja o comprometimento que supere a parcela destinada a composição do capital social da entidade empresária.

Às vésperas do início da vigência da Lei 12.441, de 11 de julho de 2011, 180 dias após sua publicação no DOU, ou seja, 12/01/2012), que modifica o Código Civil de 2002 ao incluir a nova figura da empresa individual, reacende a discussão da matéria referente à limitação da responsabilidade pessoal do sócio.

O ordenamento jurídico atual aponta duas figuras que podem desenvolver a atividade empresarial: a pessoa física, conhecida como empresário individual, e a pessoa jurídica, até então como sociedade empresária. Na primeira, apesar da declaração de empresário individual apontar a necessidade da informação do capital social, as dívidas oriundas da atividade exercida podem alcançar o patrimônio pessoal, inclusive adquirido anteriormente ao início da atividade, pelo empresário, sem limitação.

As sociedades empresárias, em especial as sociedades limitadas, por outro lado, por ser pessoa jurídica no desenvolvimento da atividade, só respondem, em regra, com o seu próprio patrimônio, sem incluir a pessoa do sócio e seu respectivo patrimônio na responsabilidade pelas dívidas sociais. Em outras palavras, a obrigação do sócio é a integralização do capital social e uma vez realizada, não há (ou não haveria) que se cogitar sua responsabilização por dívida da sociedade.

A nova lei introduz a possibilidade de que a real intenção do investidor único venha a ser alcançada: investir em uma atividade empresarial independentemente da figura de outro e sem que para isso seja comprometido ou colocado em risco, além do capital social integralizado, toda parcela restante do seu patrimônio.

O legislador, para corrigir a distorção gerada na atividade do empresário individual, onde sua responsabilidade é ilimitada, incluiu no sistema legislativo a empresa individual de responsabilidade limitada. Entendo que, diferente de algumas críticas publicadas, não há dúvida a respeito da pessoa que exercerá a atividade: a empresa individual trata-se de pessoa jurídica, constituída por única pessoa com responsabilidade limitada ao capital a ser integralizado. Basta observar o artigo 2º da Lei 12.441/2011, que aumenta o rol de pessoas jurídicas contido no art. 44 do Código Civil em vigência.

Esta pessoa jurídica, que o legislador preferiu não tratar como sociedade, provavelmente porque o Código Civil (art. 981) pressupõe para tanto “contrato” celebrado por “pessoas”, deverá ser constituída por única pessoa e tem determinação de valor mínimo de capital social – 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Tendo como base que a empresa individual é pessoa jurídica, há sensível diferença entre ser membro e ser o titular dos direitos e obrigações da atividade. Assim como ocorre nas sociedades, a responsabilidade da empresa não se confundirá com a da pessoa que a constitui.

Como bem determinou o legislador, a empresa individual tem nome e capital próprios, este último, como aludido, de montante mínimo, o que tem enorme significado, inclusive para solidificar a limitação de responsabilidade patrimonial do integrante da pessoa jurídica.

Destaca-se que não há outra forma de exercício de atividade empresarial que exija valor mínimo de capital social, diferença marcante nessa modalidade empresarial.

O legislador impôs ainda que as regras da sociedade limitada serão aplicadas à empresa individual , no que couber. A análise das razões do projeto de lei de autoria do deputado Marcos Montes, já apontam que a nova modalidade empresarial nada mais é que a figura da “sociedade unipessoal”, já conhecida no ordenamento pela subsidiária integral, prevista na Lei 6.404/76 e pela empresa pública.

Neste aspecto, preferiu o legislador ser mais conservador em não denominar “sociedade” quando a sua constituição se dá por única pessoa, o que não macula, a meu ver, o intuito legislativo de atendimento aos anseios empresariais, corolário da correta interpretação que deve ser dada à norma.

Aliás, justamente por se reportar às sociedades e não às regras do empresário individual é que entendo que a pessoa que constituir a empresa pode ser jurídica ou natural e esta não precisa ter, necessariamente, capacidade, desde que não exerça pessoalmente a administração da empresa e que todo capital social esteja integralizado.

Interessante debate pode ser travado a respeito da atividade a ser desenvolvida sem empresarialidade, como ocorre com os profissionais liberais. Apesar deste novo instituto ser denominado de “empresa individual”, pressupondo a empresarialidade, o parágrafo 5º do artigo 980-A aponta a possibilidade de prestação de serviços de qualquer natureza e, mais adiante, no parágrafo 6º, indica a aplicação das regras da sociedade limitada no caso. Esse conjunto de regras leva a crer que a empresa individual pode ter o objeto de sociedade simples e, logo, não ter seu arquivo em registro público mercantil, mas em cartório de registro civil de pessoas jurídicas.

Quanto ao instituto do direito falimentar, aplicado ao empresário individual e sociedade empresária, entendo que a empresa individual, por ser pessoa jurídica, ficará equiparada à sociedade empresária, o que significa que seu membro não terá a falência decretada, haja vista que tem a responsabilidade limitada pela integralização do capital social.

Enfim, a nova lei apenas é resposta a uma necessidade há muito exigida no que concerne a separação patrimonial daqueles que têm interesse em desenvolver a atividade empresarial individualmente.

A disposição de correr riscos é afeta à atividade, mas isso não significa que o risco deva alcançar todo o patrimônio pessoal de uma vida. A limitação desse risco é importante inclusive para estimular o incremento da atividade, contratação de funcionários e investimento de maior vulto. A limitação do risco pela integralização do capital social é forma geradora de desenvolvimento micro e macroeconômico, impactante de todas as formas na sociedade.

Os credores da empresa, se entender conveniente, têm condições de negociar garantias, como já fazem com sociedades empresárias e deixam de concorrer com os credores pessoais de quem constitui a empresa.

Mais uma vez demonstra-se que o patrimônio pessoal não deve ser confundido com o patrimônio social e o quanto isso é relevante para o desenvolvimento saudável da atividade econômica. Da mesma forma que se impõe essa diferença e se estabelece limites de afetação, o alcance do patrimônio pessoal do titular que integraliza o capital social deve ocorrer em condições extremas e pontuais.

O advento da nova lei deve fazer repensar a forma de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica ou da responsabilidade de sócios por dívidas sociais, a fim de que não seja banalizada em decisões judiciais sem demonstração probatória suficiente.

A grande incidência de responsabilização dos sócios por dívidas sociais em decisões judiciais baseadas em suposições de mau uso da sociedade vai diametralmente de encontro com o objetivo de uso da pessoa jurídica pelo empresariado, causa insegurança aos investidores, encarece o custo da atividade e intimida o crescimento econômico organizado e salutar.

O grande fantasma do meio empresarial hoje é o temor da responsabilização pessoal indiscriminada, seja na esfera civil, tributária ou trabalhista. A Lei 12.441 vem solidificar a real distinção patrimonial, que merece ser respeitada nos estritos limites da lei.

Por: Daniele de Lima de Oliveira

Nota Fiscal sente frio?

Confesse! Quando alguém diz para você que recebeu uma nota fiscal “fria”, sua mente, quase instintivamente, divaga para um termômetro, isso quando não fantasia sobre um papel parido das entranhas de uma geladeira ou emitido por um frigorífico.

E quem já ouviu falar em nota fiscal calçada? Haverá de pensar que se trata de documento embalado para presente num sapato.

E nota fiscal desdobrada, seria simplesmente uma nota fiscal desamassada ou desenrugada? Nem de perto.

Com tantas adjetivações fisiológicas e indumentais desfilando no dia-a-dia, também não será difícil constatar o trânsito de expressões opostas, como notas fiscais quentes, descalçadas e dobradas, termos que igualmente se revestem de conotações particulares no jargão técnico.

Muito bem, nada resta senão tentar desmistificar o que significam, antes que o articulista seja banido e nunca mais lido por tantas digressões.

Nota fiscal é o documento de controle administrativo que registra, para efeitos tributários, a ocorrência de operação comercial constitutiva do chamado fato gerador do imposto. Realizada a operação, incidirá a obrigação de recolher impostos sobre tal.

Cuida-se de “fria” a nota fiscal que, embora dotada de aparente legalidade no seu formato, é extraída a título falso, seja porque a operação que lhe fundamenta é fictícia, nunca aconteceu, seja porque seu emitente inexiste de fato, seja porque documenta fraude contra o Fisco, visando legalizar ou como dizem vulgarmente “esquentar” mercadorias que não ostentam origem lícita, ou gerar créditos fiscais fantasmas para empresas que compram notas e reclamam descontos de impostos em operações de compra e venda que nunca chegaram à luz do dia.      

Tem-se por calçada a nota fiscal cujo emitente instala entre a primeira e segunda vias um calço com o intuito de separá-las fisicamente e preenchê-las com valores diferentes. Normalmente, considerando que a segunda via fica no talonário e que este é auditado pelo Fisco, é na segunda via que o emitente coloca o valor menor, objetivando sonegar imposto.

Já na configuração de nota fiscal desdobrada, o calço mencionado funciona como alavanca para desmembrar a nota fiscal em duas, que serão utilizadas pelo emitente em operações diversas, com pessoas jurídicas diferentes, expediente conhecido para produzir rendimentos invisíveis aos tributos.

Portanto, em eventual operação de compra e venda preste atenção para tais termos, se surgirem, pois nem sempre todos estão acostumados com este linguajar, muito menos com o conteúdo que nele se move.  

Por: Marcos Castello Branco

Seletividade e Essencialidade do ICMS na telefonia e na energia elétrica

O Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS - é tributo incidente sobre toda operação mercantil, cuja fixação é de competência estadual, e que pode variar conforme o produto ou serviço tributado.

No Rio de Janeiro, no tocante a fornecimento de luz e telefonia, a alíquota aplicada monta 30%, dos quais 25% correspondem à base tributável e 5%, referem-se a percentual arrecadado para financiar o Fundo Federal de Combate à Pobreza.

O ICMS tem previsão constitucional e, muito embora, seja imposto concebido para taxar o comércio em geral, a própria Constituição Federal que lhe concede origem, determina tratamento diferenciado na hipótese de incidência sobre serviços ou produtos considerados essenciais à coletividade, tais como luz, água e telefonia.

Tal princípio regrado, conhecido como da essencialidade ou seletividade, estabelece que as alíquotas em tais casos devem ser reduzidas. Assim, no Rio de Janeiro, apesar das Concessionárias de tais serviços cobrarem na fatura a versão cheia da alíquota, ou seja, 30%, de fato a que deveria ser adotada não poderia ultrapassar 23%.

Isto significa que, atualmente, a empresa consumidora de luz e telefonia paga, todo mês, 7% além do que deveria por lei. Nosso trabalho possibilita a restituição de todo valor recolhido a maior durante os últimos cinco anos, corrigido e atualizado, bem como a desoneração mensal do excesso ilegal incluído pela Concessionária ou Prestadora.

Por: Dr. Marcos Castello Branco