Por Maíra Magro | De Brasília
Decisões recentes de segunda instância autorizam consumidores finais a
recorrer ao Judiciário para discutir a restituição de tributos,
indicando uma possível reviravolta na jurisprudência sobre o assunto. Na
terça-feira, a 15ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
(TJ-RJ) entendeu que o Colégio Santa Mônica, situado na capital
fluminense, tem legitimidade para entrar com ação questionando o ICMS
incidente sobre a energia elétrica fornecida pelo regime de demanda
contratada - pelo qual se paga um valor fixo, independentemente da
quantia consumida.
O colégio argumenta que o ICMS só poderia ser cobrado sobre a energia
efetivamente consumida. Em primeira instância, a 11ª Vara da Fazenda
Pública da capital condenou o Estado do Rio a devolver os valores já
pagos.
Mas a Fazenda fluminense recorreu ao TJ-RJ, alegando que a escola não
poderia entrar com esse tipo de processo. Para o Fisco, essa seria uma
prerrogativa exclusiva da distribuidora de energia. Na argumentação,
lembra que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu, em
2010, que somente o "contribuinte de direito" - aquele responsável por
fazer o recolhimento - pode pedir a devolução de tributos pagos
indevidamente.
No caso do fornecimento de energia, é o consumidor final quem arca com
os custos do ICMS. Mas são as distribuidoras que repassam o imposto ao
Fisco - são elas, portanto, os contribuintes de direito. Como a questão
foi julgada pelo STJ por meio de recurso repetitivo, a tese deveria ser
replicada em todos os casos semelhantes.
Mas o advogado do Colégio Santa Mônica, Ricardo Almeida, do escritório
Ribeiro, Almeida, Freeland & Associados, apontou que o STJ vem
sinalizando a intenção de alterar sua jurisprudência. Em setembro, a 1ª
Seção voltou a debater o assunto, em um recurso movido pela construtora
F. Rozental, também do Rio. A construtora questiona a cobrança de um
adicional de 5% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza
e pede que o Estado devolva os valores já recolhidos. O governo
argumenta, no entanto, que ela não teria legitimidade para isso, pois
não é contribuinte de direito.
O ministro do STJ Teori Albino Zavascki, relator do caso, sugeriu uma
nova discussão sobre o tema. Ele afirmou que, embora o precedente de
2010 tratasse somente da devolução de impostos, as turmas do STJ vêm
aplicando de maneira geral esse entendimento. Ou seja, o consumidor
final não teria o direito de entrar com ações para questionar tributos
já pagos, nem para deixar de recolher.
O relator defendeu em seu voto que a construtora tem legitimidade para
discutir somente os tributos a serem pagos - mas não para pedir a
devolução do que já foi recolhido. O julgamento foi interrompido por um
pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques. Mas antes que a
discussão terminasse, dois ministros sugeriram uma reavaliação completa
da matéria - envolvendo também a possibilidade do consumidor final pedir
a devolução.
Segundo Ricardo Almeida, o TJ-RJ adotou um novo entendimento ao
reconhecer que o STJ poderá rever sua jurisprudência. "Todas as decisões
anteriores vinham aplicando a jurisprudência firmada no recurso
repetitivo", afirma. Segundo o advogado, o Supremo Tribunal Federal
(STF) também irá analisar a questão, segundo o princípio constitucional
da capacidade contributiva.
O advogado Ricardo Salusse, do escritório Salusse, Marangoni Advogados,
também relata uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª
Região autorizando um produtor rural a receber de volta valores
referentes ao Funrural. Em 2010, o STF declarou a contribuição
inconstitucional. Embora a agroindústria seja o contribuinte de direito,
o TRF autorizou o produtor a entrar com a ação. "Os tribunais estão
analisando a discussão em casos individuais, avaliando qual foi o
tributo e quem suportou o ônus", diz Salusse. Para ele, a decisão pela
qual somente o contribuinte de direito poderia discutir tributos pagos
indevidamente tornava a devolução impossível na prática.
